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pos机交易失败28
一、案情简介
被告人陈某于2018年12月至2019年6月间，利用其申领的户名为“某市某装饰商行”、商户编号为083205507×××××的招商银行POS机以及商户编号为0013206503×××××的中心银行POS机，在无真实交易的情况下，利用中国建设银行某市支行、中国招商银行某市支行的银行卡，为自己以及李某等人套取现金合计人民币2,534,006.5元。
该市公安局接他人举报线索认定被告人陈某涉嫌非法经营，于2019年9月20日立案侦查，并电话通知被告人陈某到案。被告人陈某接通知后主动到案，如实供述了上述事实。
二、法律规定
第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
三、以案释法
本案所涉罪名为非法经营罪，非法经营罪是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。其中国家规定是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。基于前述法律规定，可以看出刑法就非法经营罪明确列明了3种具体表现形式，并附有一条兜底条款。而该兜底条款的认定一直存在难点，实践中的做法往往是以立法或司法解释的形式进行明确，对于未明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。在具体适用时，往往会考虑相关行为是否具有与刑法第二百二十五条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。
具体到本案，2018年11月28日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》就非法向信用卡持卡人直接支付现金刑事案件适用法律问题解释如下：违法国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当以非法经营罪定罪处罚。……数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”。
而被告人陈某违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式为自己或他人套取现金，非法从事资金支付结算业务，达到200余万元，显然已经扰乱市场秩序，达到情节严重的程度，其行为已构成非法经营罪。
最终，人民法院考虑到陈某接公安机关电话通知后主动到案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人陈某认罪认罚，依法可以从宽处罚。被告人陈某在庭审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚。综合考量被告人陈某的犯罪情节、悔罪表现及监管条件，对其可适用缓刑，判处陈某有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元。
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