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1、pos机代销
pos机代销
违规推介销售私募基金产品，基金销售机构应当承担侵权过错赔偿责任
案情：被告美芝凌公司向原告宣传雅鉴公司的案涉金融产品，并表示美芝凌公司是代理公司。原告于2015年7月10日与雅鉴公司签订了投资合同书1份，认购雅鉴公司合伙份额21份，投资款为21万元。合同签订后，原告于2015年7月10日支付了21万元认购款，于2015年7月17日支付了100万元认购款，雅鉴公司出具的POS单据的收款方均为雅鉴公司，而实际收款人为开发区百特建材总汇。2015年7月15日雅鉴公司涉嫌非法吸收公众存款被上海市公安局闸北分局立案调查，2016年9月13日，上海市静安区人民检察院对雅鉴公司的财务操素芬，董事长助理卞庆敏，客服部总监陈冠龙提起公诉。被告美芝凌公司称其代理雅鉴公司的案涉金融产品，但未能提供相关代理合同。被告美芝凌公司的经营范围为：委托管理私募股权投资基金；从事投资管理及相关咨询服务业务；贵金属、有色金属的销售；投资管理；投资信息咨询；企业营销策划。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）原告和雅鉴公司签订投资合同书后，雅鉴公司从2015年8月-2016年1月每月支付原告收益18150元，共计108900元。原告认为，被告美芝凌公司超出经营范围违法经营金融产品代销业务，编造虚假信息，骗取原告的巨额资金，严重损害了原告的合法财产权，被告美芝凌公司应当承担相应的赔偿责任。
原告严秀诚向法院提出诉讼请求：1、判令被告美芝凌公司赔偿原告经济损失121万元及利息（按照月息1.5%自2016年2月17日起计算至实际支付之日止）；3、判令被告承担本案的诉讼费用。
被告美芝凌公司辩称，1、本案应为投资合同纠纷，不是侵权责任纠纷；2、本案涉及的投资合同，双方分别是雅鉴公司和本案原告，原告的投资也是直接交给雅鉴公司，我司与没有任何资金往来，我司并非该合同的当事人，与原告也没有任何权利义务关系；3、我司在本案中仅起到居间作用，向原告举荐了雅鉴公司的产品，是否购买，购买多少的决定权始终在原告手里，原告也是经过深思熟虑和认真考察后作出的投资决定，投资的收益均由原告享有，投资失败的风险也应当由原告承担；4、投资存在风险我司已经告知原告，在原告与雅鉴公司的投资合同中，原告也签署了自愿承担风险的承诺，原告应当对自己的行为承担后果。
本案的争议焦点为：1、被告美芝凌在销售案涉金融产品时是否有过错；2、如有过错，则其承担损失赔偿数额如何确定。
法院认为，《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条第一款规定：本办法所称私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。该条第三款规定：非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登记备案资金募集和投资运作适用本办法。本案中，原告认购的金融产品，符合该条款的规定，应认定为私募基金。
原告认购的案涉基金的管理人系雅鉴公司，美芝凌公司系代理销售机构，其向投资者提供的应更多是侧重于对基金产品投资收益和风险的宣传、进行客户风险等级评估等服务，引导投资者充分认识基金产品的风险特征，使投资者作出合理的选择，故美芝凌公司与原告之间构成的是金融服务法律关系，美芝凌公司应履行该种法律关系下的相应义务。《私募投资基金监督管理暂行办法》第十一条规定：私募基金应当向合格投资者募集…。第十二条规定：私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（二）金额资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。第十四条规定：私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金…。第十六条规定：私募基金管理人自行销售私募基金的，应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；应当制作风险揭示书，由投资者签字确认。该条二款规定：私募基金管理人委托销售机构销售私募基金的，私募基金销售机构应当采取前款规定的评估、确认等措施。第十七条规定：私募基金管理人自行销售或者委托销售机构销售私募基金，应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级，向风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资者推介私募基金。本案中，作为案涉基金的销售机构，被告美芝凌公司没有按照上述规定，对原告进行风险识别能力和风险承担能力进行评估，由原告书面承诺符合合格投资者条件；没有制作风险揭示书，由原告签字确认。没有自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级。且在向原告推介时，只告知原告可能得到多少收益，却没有提示风险。
综上，原告购买案涉私募基金系基于被告美芝凌公司不当推介行为所致，故应认定其过错行为与原告的损失间具有因果关系。
关于被告美芝凌公司应承担的损失赔偿数额如何确定，法院认为，被告美芝凌公司不当推介行为有过错，应当承担赔偿责任，该赔偿责任应当根据过错程度予以确定。1、在一般的商事行为中确应遵循买者自负、风险自担的原则，但在个人理财服务法律关系中，随着金融产品的日趋丰富，金融消费者由于金融信息不对称加上自身知识和能力的局限，在购买投资性金融产品时，往往主要依赖销售机构的推介和说明。因此，销售机构在推介金融产品时，应当坚持投资人利益优先原则，履行适当性义务，注重根据金融消费者的风险承受能力销售不同风险等级的产品，把合适的产品推介给合适的金融消费者，以避免金融消费者因其专业知识的欠缺导致不必要的损失。对销售机构课以此种义务，可以防止其为追求自身利益，将不适格的金融消费者不当地引入资本市场，罔顾金融消费者权益而从中牟利。本案中，原告购买案涉私募基金系基于被告美芝凌公司不当推介行为所致，若无此不当推介行为则原告的损失也无从发生。2、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。人民法院应当根据案件的具体情况决定该条款的适用，如果侵权人因故意或重大过失造成损害，而被侵权人只有一般过失的，也可以不减轻侵权人的赔偿责任。本案中，原告是一名普通的金融消费者，作为缺乏专业知识的金融消费者，其并不当然知晓案涉私募基金是否最合乎自己的需求。但被告美芝凌公司在推介时未能根据案涉私募基金的风险和原告的实际状况履行适当的告知说明义务，未能确保原告在充分了解投资标的及其风险的基础上自主决定，具有重大过错。相比较而言，原告疏于依照自身状况进行合理投资的过失较为轻微。因此，为强化专业金融产品销售机构履行保护金融消费者权益的责任，提升金融消费者信心，维护国家的金融安全和稳定，本案不应适用过失相抵的规定，被告美芝凌公司对原告的损失应承担全部的赔偿责任。
关于原告的损失，原告购买的基金份额为121万元，雅鉴公司已支付原告108900元，原告的实际损失为1101100元，对此损失，应由被告美芝林公司赔偿，并应按同期中国人民银行贷款利率支付利息。
据此，判决如下：
一、被告美芝凌公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告严秀诚损失1101100元，并自2015年7月18日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，至该款付清时止。
二、案件受理费15600元、诉讼保全费5000元，共计20600元，由被告美芝凌公司负担。
陈功律师评析:
一、私募基金具有高投入、高风险、高收益、道德风险易发的特征，如不对投资者设定准入门槛，会引发大部分中小投资者倾家荡产，引发群体事件影响社会稳定，因此必须像公募基金一样进行适当性监管。证监会和基金业协会制定了《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金信息披露管理办法》、《基金募集机构投资者适当性管理实施指引(试行)》、《私募投资基金募集行为管理办法》、《私募投资基金管理人内部控制指引》等许多文件，但是这些文件都是从行政监管方面对私募基金进行规范，并未明确违反这些规定的民事责任，加之实践中行政违法成本过低、基金从业人员素质过低、投资者诉讼维权调查取证手段受限于法院和银行等机构、基金备案后缺乏监管，投资者几乎很难得到民事、行政救济；从刑事救济途径看，基金领域涉嫌的罪名有非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、诈骗罪、职务侵占罪、挪用资金罪、洗钱罪、骗汇罪，但是实践中这些罪名因为涉及经济纠纷、社会稳定、资金外逃如同无人监管之境况，立案难于上青天、法院追赃判决书如一张废纸。由于缺乏明确的民事责任规定、未给予投资者和律师调查取证权，维权难度十分艰巨。总之，中国目前基金等金融领域由于利润来源不清晰、竞争激烈、违法成本过低、取证难、追赃难，合法经营的基本死光了。中国立法法律责任的缺失和对不诚信行为、小额大规模侵权的宽容，是金融领域诱发道德风险的根本原因。
二、根据我国私募基金的相关规定，私募基金企业或私募基金企业委托的基金销售机构，在销售基金产品时应当对客户进行评估，了解客户的经济状况、投资经验、投资目的、风险偏好、风险认知能力和承受能力等情况，以推介合适的基金产品给合适的客户，并进行充分的风险提示的义务，以避免客户基于错误认识购买不适合的产品而产生损失。之所以对私募基金企业或私募基金企业委托的基金销售机构课以上述义务，系因为相对而言，客户的自身金融知识及能力有限，对基金产品信息的掌握能力较弱，在交易选择上更多依赖于私募基金企业或私募基金企业委托的基金销售机构的推介和说明。私募基金企业或私募基金企业委托的基金销售机构在推介基金产品时，应坚持投资者利益优先原则，履行适当义务，注重根据投资者的风险承受能力推介、销售不同风险等级的产品，以避免投资者因其专业知识欠缺导致不必要的损失，防止私募基金企业或私募基金企业委托的基金销售机构为追求自身利益，将不适格的投资者引入资本市场，罔顾投资者权益而从中牟利，从而保护广大投资者的权益，促进金融商品消费健康有序的发展。
陈功律师，主要研究领域：土地房产、建筑工程、公司金融、知识产权、执行破产、刑事。
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