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上海正规传统pos机
本案中的“银联”商标不是一般的商标侵权案中的商品商标，而是涉及服务商标侵权的问题。这是办案单位查处的首起金融领域服务商标侵权案，通过本案的查处，有效地规范了银行卡收单市场秩序，维护了金融业务涉及的上游机构、收单机构、商户及刷卡消费者的多方利益，避免了群体性恶性事件的发生。目前，我国服务商标行政保护在实际操作过程中还存在诸多难点，本案的查处，或许可以提供一些思路。本案例选自《知识产权行政执法典型案例评析》一书。
案情简介
上海市市场监管部门（以下简称办案单位）接到中国银联股份有限公司（以下简称中国银联）关于 A 有限公司（以下简称当事人）冒充“银联”公司开展业务活动的举报。
经周密部署，办案单位迅速行动，会同市公安经侦总队及闸北经侦支队，对闸北区虬江路 1000 号聚源大厦 15楼进行现场检查。与此同时，重庆市、山东省、湖北省三地市监部门和公安部门协同开展了联合检查行动，分别对辖区内的相关涉案单位展开调查。经查，当事人未经允许，擅自在其经营场所的招牌、员工的工号牌、名片、宣传资料、POS 机等载体上使用“银联”和“UnionPay 银联”标识，并且当事人以“中国银联上海分公司”的名义签发的《授权书》系伪造。办案单位认为，其行为违反了《商标法》第五十七条第（一）项和第四条第二款之规定，构成侵犯注册商标专用权的违法行为。根据该法第六十条之规定，责令当事人立即停止侵权行为，并罚款人民币六万余元。
争议焦点
本案案情特殊，本案中的“银联”商标不是一般的商标侵权案中的商品商标，而是涉及服务商标侵权的问题。案件主要存在以下几个争议点：
1
01
服务商标是否属于《刑法》中商标犯罪的对象
一种观点认为，服务商标属于《刑法》中商标犯罪的对象，因为《商标法》规定关于商品商标的规定同样适用于服务商标，既然《商标法》将二者等同对待，《刑法》中规定针对商品商标的犯罪应当同样适用于服务商标。
另一种观点则认为，服务商标不属于《刑法》中商标犯罪的对象，因为《刑法》第二百一十三条和第二百一十四条中明文规定假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的犯罪对象是商品商标，而我国实行严格的罪行法定制度禁止类推，不能将《刑法》中未规定的服务商标等同于商品商标一并保护。
02
当事人的行为是否属于对“银联”商标的合理使用
一种观点认为，该行为属于对中国银联商标的合理使用，因为当事人确实向部分商户和消费者提供了中国银联的金融服务。原国家工商总局商标局下发的《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条中规定：“他人正常使用服务行业惯用的标志，以及以正常方式使用商号（字号）、姓名、地名、服务场所名称，表示服务特点，对服务事项进行说明等，不构成侵犯服务商标专用权行为，但具有明显不正当竞争意图的除外。”
另一种观点则认为，当事人的行为不属于对中国银联商标的合理使用，因为当事人具有明显的不正当竞争意图，是恶意使用注册商标。
03
绕银联转接是否是本案中当事人构成商标侵权的必要条件
一种观点认为，绕银联转接是本案中当事人构成商标侵权的必要条件，因为如果当事人并未绕银联转接即最终通过中国银联进行转接清算，实际上还是提供了中国银联的金融服务，此时当事人使用中国银联注册商标，应当被认为是商标的合理使用而非侵权行为。
另一种观点则认为，绕银联转接不是本案中当事人构成商标侵权的必要条件，因为中国银联从未授权当事人使用其注册商标，在未获得商标权利人许可的情况下，不管当事人是否绕银联转接，是否通过中国银联进行清算转接，只要当事人使用了中国银联的注册商标，就侵犯了中国银联的商标专用权。
评 析
围绕以上争议点，办案人员认为：
01
服务商标不属于《刑法》中商标犯罪的对象
我国《刑法》中明确规定了假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的犯罪对象是商品商标。
《刑法》第二百一十三条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标……”第二百一十四条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的……”
在最高人民法院、最高人民检察院的司法解释中，也将假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的犯罪对象限定为商品商标。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的‘情节严重’……”第二条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的‘数额较大’……”
罪刑法定原则是我国《刑法》的基本原则之一，其基本含义就是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪刑法定原则也要求禁止类推解释，因此不能依据《商标法》第四条第二款“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”和第六十七条“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任……”的规定就认为服务商标应该同样受现行《刑法》保护。
值得注意的是，虽然目前服务商标并未纳入我国《刑法》的保护体系，但是我们认为修改《刑法》第二百一十三条、第二百一十四条，将服务商标同样作为商标犯罪的对象，已经迫在眉睫。服务商标在我国的社会价值已日益凸显，只把商品商标列入《刑法》保护的范围，不仅不符合保护服务商标的国际趋势和 TRIPS 协议的规定，也不符合我国《商标法》的规定。对于严重的服务商标侵权行为，只以行政处罚而非刑事处罚进行规制，这与其严重的社会危害后果不相适应。
02
当事人的行为不属于对中国银联商标的合理使用
商标的合理使用是指，在一定条件下，行为人可以使用商标权人的商标，但不构成侵权也不必支付任何对价的行为。我国知识产权中的合理使用主要用于著作权和专利权领域，其用于商标权领域还处于发展阶段，我国《商标法》对商标合理使用尚未明确规定。
《商标法实施条例》第四十九条中，对商标合理使用作出了原则性规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正常使用。”
原国家工商局商标局《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条规定：“他人正常使用服务行业惯用的标志，以及以正常方式使用商号（字号）、姓名、地名、服务场所名称，表示服务特点，对服务事项进行说明等，不构成侵犯服务商标专用权行为，但具有明显不正当竞争意图的除外。”
“商标合理使用”这一名称首次提出并进行使用的相关政府部门就是北京市高级人民法院。
2004 年北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第十九条规定：“商标合理使用应当具备以下构成要件：（1）使用出于善意；（2）不是作为商标使用；（3）使用只是为了说明或者描述自己的商品或者服务；（4）使用不会造成相关公众的混淆、误认。下列行为，可以认定为商标合理使用行为：（1）使用注册商标中所含有的本商品的通用名称、图形、型号的；（2）使用注册商标中直接表示或者服务的性质、用途、质量、主要原料、种类及其他特征的标志的；（3）规范使用自己的企业名称及其字号的；（4）使用自己所在地的地名的；（5）其他可以认定为商标合理使用的行为。”
2006 年北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》则改变了 2004 年解答中对商标合理使用的构成要件，删掉第（4）点“使用不会造成相关公众的混淆、误认”，删掉这点主要原因是学界很多人认为，商标的功能就在于区分商品、服务的来源，既然他人使用商标不会造成公众的混淆、误认，就属于商标的合法使用。
关于商标合理使用的构成要件，我国法律和司法解释层面无明确规定，北京高院是我国最早设立专门审理知识产权案件的业务庭的高级法院，有悠久的审理知识产权案件的历史和经验，其《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》对商标合理使用的构成要件的更改也说明业界目前对何为商标合理使用仍有诸多争议，但是值得注意的是无论是 2004 年还是 2006 年的解答，都将“使用出于善意”放在构成要件的首位，其重要程度可见一斑。
另外，原国家工商局商标局《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条列举了不构成侵犯服务商标专用权的行为，同时该条有一个但书规定，即“但具有明显不正当竞争意图的除外”。
办案人员认为当事人伪造“中国银联上海分公司”印章，使用伪造的《授权书》开展POS 机布点业务，其主观恶性显而易见，不符合善意使用的原则。此外，当事人在其经营场所的招牌、员工的工号牌、名片、宣传资料等载体上使用“银联”和“UnionPay 银联”标识，也超出为指示所推广的 POS 机而必须使用的范围。因而当事人的行为不是对“银联”商标的正当使用。
03
绕银联转接不是本案中当事人构成商标侵权的必要条件
中国银联是我国目前唯一的跨行交易清算组织，传统的跨行交易模式是收单—转接—清算，即收单机构将相关交易信息发送至中国银联的转接清算系统，转接清算系统再将该交易信息发送至发卡行进行授权应答。绕银联转接是指，收单机构直接与各发卡银行联系，绕开中国银联的转接清算系统进行交易。
本案中，当事人推广的 POS 机提供的跨行交易服务中，只有一部分是绕银联转接，剩下的交易并未绕银联转接，即当事人确实向部分商户和消费者提供了中国银联的金融服务。
办案人员认为，中国银联从未授权当事人使用其注册商标，也未授权其合作方允许当事人使用“银联”注册商标。在未获得商标权利人许可的情况下，即使当事人并未绕银联转接，交易最终通过中国银联进行清算转接，只要该公司使用了中国银联的注册商标，就侵犯了中国银联的商标专用权。
正如上文所述，当事人对“银联”商标的使用并非正当使用，缺乏构成侵权行为的抗辩事由。因此，绕银联转接不是本案中当事人构成商标侵权的必要条件。当事人未经允许，擅自在其经营场所的招牌、员工的工号牌、名片、宣传资料、POS 机等载体上使用“银联”和“UnionPay 银联”标识的行为已构成商标侵权。
案件引发的思考
本案是办案单位查处的首起金融领域服务商标侵权案，通过本案的查处，有效地规范了银行卡收单市场秩序，维护了金融业务涉及的上游机构、收单机构、商户及刷卡消费者的多方利益，避免了群体性恶性事件的发生。
我们可以看到我国服务商标行政保护在实际操作过程中还存在诸多难点。
01
侵权认定方面存在困难
根据《商标法》的规定，市场监督管理部门在作出行政处理之前要先认定是否属于侵权。但由于服务商标相关法律不完善，对于服务商标的使用认定、近似的认定、服务和商品的类似、侵权形式等都没有十分翔实的规定，对于市监部门来讲，存在行为定性上的困难。
02
认定违法经营额方面存在困难
服务商标客体是无形的，它不像商品商标那样主要依附在商品上，市监部门可以没收、销毁侵权商品，也可以很轻易地得知非法经营额，并按照《商标法》第六十条进行罚款。
对于侵犯服务商标的行为如何确定违法经营额，法律法规没有作出明确规定。在实际办案过程中，很难确定违法营业额。对于行政裁量权，没有确切的限制和标准，不同级别的市场监督管理部门，处罚明显不一。相关法规对于罚款及侵权额确定方面的惩罚力度不够、操作性不强，对于服务商标的保护增加了难度。
03
行刑衔接方面存在困难
《商标法》第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”第六十七条规定：“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”
由此可见，《商标法》的立法原意在于对严重的服务商标侵权行为是应当追究其刑事责任的。但是我国《刑法》明文规定商标犯罪，包括假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪，其犯罪对象只能是商品商标。根据罪刑法定原则，不能对此做扩大解释。
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